La finalización del estado de alarma, este 21 de junio, obliga a recordar que será a partir de dicho momento y hasta el 31 de diciembre de 2020 cuando, de conformidad con el Real Decreto-ley 10/2020, de 29 de marzo, las empresas podrán recuperar las horas de aquellos trabajadores que estuvieron en situación de permiso retribuido durante el periodo transcurrido entre el 30 de marzo y el 9 de abril de 2020.
A través del citado real decreto-ley se obligaba a los trabajadores no excluidos por la norma –básicamente los destinados a actividades esenciales o los ya afectados por una suspensión del contrato– a permanecer en sus domicilios para minimizar el riesgo de contagio ante la situación de emergencia extraordinaria originada por la pandemia COVID-19.
La norma no permite dejar al arbitrio de la empresa la recuperación de las horas correspondientes al permiso, de ahí que se regule el procedimiento de consultas que se debe seguir al efecto con la representación legal de los trabajadores, si es que existe. En aquellas empresas que no cuenten con dicha representación, la negociación del periodo de consultas se debe realizar con una comisión integrada por los sindicatos más representativos y representativos del sector al que pertenezca la empresa y con legitimación para formar parte de la comisión negociadora del convenio colectivo de aplicación.
Al igual que ya se había hecho en la regulación del procedimiento de regulación temporal de empleo por causas objetivas derivado del COVID-19, la norma otorga una clara prioridad a la intervención de los sindicatos frente a la propia plantilla. Por tal motivo, solo si el sindicato rehúsa formar parte de la comisión negociadora entraría en juego la elección, por la propia plantilla, de tres trabajadores que participarían en el periodo de consultas.
El acuerdo de recuperación de horas no deja de ser una distribución irregular de la jornada impuesta legalmente, por ello, en ningún caso se podrán infringir ni incumplir los períodos mínimos de descanso diario y semanal, ni la jornada máxima anual prevista en el convenio colectivo aplicable. De igual modo, se deberá velar por el cumplimiento de los derechos de conciliación de la vida laboral y personal, lo que obliga a mantener el equilibrio necesario entre dichos intereses y las necesidades organizativas de la empresa.
Tras el proceso de negociación por un periodo máximo de 7 días, regido por la buena fe, el pacto alcanzado debe versar sobre las siguientes condiciones para la recuperación de las horas: si se recuperarán total o parcialmente, el día y hora de la prestación de servicios, el periodo de referencia y el preaviso al trabajador para dicha recuperación, que se fija en, al menos, 5 días. Evidentemente será preciso tener en cuenta las condiciones de cada trabajador, el calendario laboral de la empresa y sus necesidades organizativas y productivas en cada área, de ahí que las condiciones no podrán ser uniformes y únicas en la empresa.
Sin embargo, existen cuestiones que se están produciendo en la práctica y que no encuentran respuesta en la norma. Por ejemplo, en determinadas empresas se está planteando si cabe la realización de trabajo con carácter extraordinario que compense el permiso retribuido disfrutado o si el descanso se puede compensar o recuperar con la realización de horas extraordinarias y si, en ese caso, deben compensarse de la misma manera que las horas extraordinarias o si dicho tiempo computaría a los efectos del límite máximo de las mismas.
Además de los aspectos ya mencionados, la negociación del “valor” de cada hora, esto es, si la hora susceptible –si así se acuerda– de ser recuperada en fin de semana o festivo debe contar o no con igual valor que la recuperada en día laborable, está siendo habitual. De igual modo, una cuestión controvertida está siendo la posibilidad de imputar al periodo vacacional estos días o qué hacer si, finalizada la relación laboral, los días de permiso no se han podido recuperar totalmente. La norma no prevé nada al respecto, si bien no debería existir impedimento alguno para poder considerar dichos días como vacaciones, ya sea de forma total o parcial, mediando acuerdo.
Más difícil resulta la posibilidad de que la empresa pueda, llegado el vencimiento del contrato sin que se hayan recuperado las horas “debidas”, aplicar el correspondiente descuento salarial en la liquidación o finiquito.
La no consecución de acuerdo o la aplicación de cualquier medida que pueda ser considerada irregular o contraria a derecho podrá ser denunciada ante la inspección de trabajo y/o impugnada ante la jurisdicción social (en cuyo caso estos procedimientos tendrán carácter urgente y preferente, como dispone el Real Decreto-ley 16/2020), salvo que se considere preferible acudir a los procedimientos de mediación y arbitraje regulados en el artículo 83 del Estatuto de los Trabajadores. En el supuesto de impugnación judicial, habría que analizar si cabe la interposición de una reclamación colectiva o solo individual e incluso si procede en el caso de que se hubiera alcanzado un acuerdo para la recuperación.
Se trata, sin duda, de cuestiones que cobrarán protagonismo en las próximas fechas.
Departamento Laboral de Garrigues
