En el ámbito de las relaciones laborales, los conflictos por el uso de la imagen de los empleados son frecuentes y, además, pueden presentar una casuística muy diversa. Además de la participación, cada vez más frecuente, en prácticas promocionales, comerciales o de marketing, en el día a día de determinados empleados pueden surgir conflictos por el uso de su imagen que, a priori, pueden resultar inadvertidos por ser menos evidentes.

 El derecho a la propia imagen de las personas viene consagrado en el artículo 18.1 de la Constitución Española, desarrollado por la Ley Orgánica 1/1982, de 5 de mayo, de protección civil del derecho al honor, a la intimidad personal y familiar y a la propia imagen. La citada norma no sólo regula la forma en que se ejercita la protección civil del derecho, sino que también regula qué tipo de intromisiones en el ejercicio del derecho se consideran legítimas. A todo ello se suma la reciente aplicación del Reglamento General de Protección de Datos (RGPD), que también ha favorecido que la protección del derecho a la propia imagen de los empleados se convierta en una cuestión objeto de análisis por parte de la doctrina judicial.

En este contexto, una sentencia de la Audiencia Nacional ha cuestionado una práctica profesional cada vez más frecuente en el sector de contact center como es la utilización de aplicaciones de videollamada. Aunque a fecha de hoy los criterios de esta sentencia probablemente serían diferentes en aplicación de los nuevos esquemas regulatorios de los datos personales surgidos con el RGPD, resulta interesante ver cuál ha venido siendo el criterio de nuestra jurisprudencia.

Si bien pudiera parecer una práctica no lesiva del derecho a la propia imagen de los empleados y, además, tolerada y regulada en el convenio colectivo de aplicación, a juicio de la Audiencia Nacional ello no exime de la obligación de solicitar consentimiento expreso, que además debe producirse en un momento de la relación laboral muy concreto.

La citada sentencia parte de la premisa de que el uso o cesión de la imagen y voz del empleado era necesaria para la prestación del servicio al cliente, pero concluye que, dado el carácter residual de la actividad ejecutada con plataformas de videollamada sobre el total de la actividad de la empresa (apenas ocupa a 15 trabajadores de los más de 6000 de la empresa demandada), unido al hecho de que la videollamada es una de las múltiples fórmulas de prestación de los servicios de contact center que se contemplan en el convenio sectorial, la empresa demandada no estaba exenta de recabar consentimiento expreso al empleado.

Alcanzada la conclusión de que es preceptiva la solicitud de consentimiento expreso al empleado que interactúa a través de una plataforma de videollamada, resulta necesario dilucidar si dicho consentimiento puede recabarse mediante una cláusula genérica insertada en el contrato de trabajo. La respuesta de la Sala es negativa, sobre la base de los siguientes motivos:

  • La cesión de datos en modo alguno puede insertarse en el contrato de trabajo mediante una cláusula tipo, dado que su consentimiento pudiera estar viciado por la debilidad de la posición del empleado en el momento de prestarlo.
  • En la ponderación de intereses entre el derecho a la propia imagen y la prestación del servicio deben establecerse las cautelas necesarias para que el empleado sufra el “menor sacrificio posible”, ajustándose el ejercicio de la facultad de dirección del empresario a criterios de razonabilidad y proporcionalidad.

Por tanto, la Audiencia Nacional concluye que no sólo es necesario que se produzca un consentimiento expreso sino que éste ha de tener lugar en el momento en el que se inicia la prestación del servicio mediante videollamada y con la mayor amplitud de información posible al respecto.

Sin duda, con la mejora de las redes de comunicación y la integración de la tecnología en el puesto de trabajo, este tipo de prácticas cada vez son más comunes por lo que, muy probablemente, próximamente contaremos con una sólida postura judicial al respecto de esta cuestión, que incorporará el análisis de las bases legales para los tratamientos de datos personales según el catálogo del RGPD.

Antonio Gallo

Departamento Laboral de Garrigues

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