Ante la existencia de pronunciamientos contradictorios, una reciente sentencia ha aclarado que es imprescindible que el porcentaje de ausencias que justifica el despido se alcance en un periodo de cuatro meses, por lo que no sería procedente si el citado porcentaje se alcanza en un periodo inferior.
El empleador puede despedir a un trabajador por sus ausencias al trabajo, incluso cuando las mismas estén justificadas, conforme a lo dispuesto por el apartado d) del artículo 52 del Estatuto de los Trabajadores, que regula los supuestos de extinción del contrato de trabajo por causas objetivas.
Sin embargo, no cualquier falta de asistencia es válida para poder proceder al despido del trabajador, pues deberán cumplirse los requisitos estipulados en el referido precepto, que exige que las faltas de asistencia del trabajador, aun justificadas pero intermitentes, alcancen el 20% de las jornadas hábiles en dos meses consecutivos siempre que el total de faltas de asistencia en los doce meses anteriores alcance el 5% de
las jornadas hábiles, o el 25% en cuatro meses discontinuos dentro de un periodo de doce meses. Todo ello teniendo en cuenta que no todas las faltas de asistencia resultan computables a estos efectos, entre las que se encuentran las causadas por accidente de trabajo o la enfermedad o accidente no laboral cuando la baja haya sido acordada por los servicios sanitarios oficiales y tenga una duración de más de veinte días consecutivos.
La compleja redacción del referido artículo ha venido generando diversas dudas interpretativas, e incluso pronunciamientos judiciales contradictorios sobre cómo debe realizarse el cómputo de los citados periodos, por lo que el Tribunal Supremo se ha visto obligado a ir unificando doctrina en esta materia.
Así, una de las primeras dudas que surge al leer el precepto es si el porcentaje del 20% en dos meses consecutivos y el 25% en cuatro meses discontinuos debe alcanzarse en cada uno de los meses individualmente considerados o en los referidos periodos en su conjunto. Pues bien, ya en fecha 5 de octubre de 2005 el Tribunal Supremo dictó una sentencia en la que concluyó que, en ambos supuestos, debe alcanzarse el porcentaje considerando los periodos de forma global, con independencia de que no se consigan en cada uno de los meses de forma independiente, pues lo relevante es que el trabajador presente una inasistencia persistente.
La segunda de las cuestiones que puede plantearse es si el cómputo de los meses debe realizarse de fecha a fecha o considerando los meses naturales. En relación con esta cuestión, el Tribunal Supremo en su sentencia de 9 de diciembre de 2010 unificó doctrina concluyendo que lo correcto es computar los meses de fecha a fecha dado que, de lo contrario, determinados días de asistencia al trabajo podrían quedar fuera del cómputo, lo que contravendría la finalidad de la norma que no es otra que luchar contra el absentismo por su influencia negativa en la relación laboral.
Asimismo, surge el interrogante de cuál es el periodo computable para determinar si, en el supuesto de faltas de asistencia en dos meses consecutivos, se cumple el requisito de que el total de faltas de asistencia en los doce meses anteriores alcance el 5% de las jornadas hábiles. El Tribunal Supremo clarificó esta duda en el año 2018, concretamente en las sentencias de 19 de marzo y 11 de julio, en las que señaló que el día a partir del cual debe computarse hacia atrás (dies ad quem) el plazo de doce meses debe ser la fecha del despido del trabajador.
Finalmente, en relación con el supuesto del despido objetivo por faltas de asistencia que alcance un 25% en meses discontinuos, el Tribunal Supremo ha clarificado recientemente, ante la existencia de pronunciamientos contradictorios al respecto, en su sentencia de 4 de febrero de 2019, que es imprescindible que el referido porcentaje se alcance en el periodo de cuatro meses, por lo que no sería procedente el despido en el caso en que el citado porcentaje se alcance en un periodo inferior.
Muy probablemente estas sentencias no serán las últimas que se dicten para clarificar la aplicación práctica del despido objetivo basado en las ausencias de los trabajadores, máxime cuando la tasa de absentismo, conforme a los datos que se van publicando, se está incrementando de manera sustancial.
Departamento Laboral de Garrigues
