En una reciente sentencia, el Tribunal Supremo ha cambiado su doctrina sobre el procedimiento para ejecutar despidos disciplinarios. A partir de ahora, las empresas españolas deberán cumplir con un trámite de audiencia al trabajador antes de comunicarle su despido disciplinario, salvo en los supuestos en los que ello no pueda exigirse razonablemente a la empresa.

En su sentencia de 18 de noviembre de 2024, el Tribunal Supremo (TS) ha modificado su doctrina concluyendo que antes de que una empresa ejecute un despido disciplinario (con una excepción que veremos más adelante) es necesario ofrecer al trabajador la posibilidad de defenderse de los cargos formulados contra él, en aplicación del artículo 7 del Convenio número 158 de la Organización Internacional del Trabajo —adoptado en 1982 y ratificado por España en 1985— (el Convenio).

Este artículo establece lo siguiente:

«No deberá darse por terminada la relación de trabajo de un trabajador por motivos relacionados con su conducta o su rendimiento antes de que se le haya ofrecido posibilidad de defenderse de los cargos formulados contra él, a menos que no pueda pedirse razonablemente al empleador que le conceda esta posibilidad».

Hasta el momento, la doctrina mayoritaria había entendido que la normativa española daba cumplimiento al Convenio sin que fuera exigible el trámite de audiencia previa al despido disciplinario salvo en los casos legal o convencionalmente previstos (audiencia previa de delegados sindicales, expediente contradictorio a representantes legales de los trabajadores o cuando lo previera el convenio colectivo de aplicación).

Sin embargo, en su novedosa sentencia, el TS cambia de criterio, justificándolo en modificaciones normativas de las premisas en las que se basaba la doctrina anterior. Resuelve que el Convenio es de aplicación directa en España “al ser una disposición que debe calificarse de completa o aplicable en forma automática, sin precisar de normas de ejecución que deban dictarse por España ya que está [sic] suficiente y debidamente concretados sus términos”. Rectifica el TS indicando que no puede considerarse cumplido el Convenio en España porque el trabajador despedido pueda recurrir a la jurisdicción social y, de manera preceptiva, instar una conciliación administrativa previa a la judicial, para que la decisión del despido sea revisada: el objetivo del Convenio es permitir al trabajador que la empresa le escuche, para evitar, en su caso, la ejecución de su despido.

Aunque el TS sostiene que para cumplir con el precepto en cuestión “basta, simplemente, con permitir al trabajador que se defienda de los cargos sobre su conducta o trabajo” y que “no se puede decir que tal disposición requiera de un desarrollo legislativo”, surgen diferentes incógnitas que se tendrán que resolver por la doctrina judicial o los convenios colectivos (o, está por ver, por un futuro cambio legislativo). Abordamos a continuación las más relevantes, para la generalidad de los casos en los que el convenio de aplicación no estableciera este trámite ya:

¿Cómo debe realizarse el trámite de audiencia previa?

Las sentencias más recientes sobre el particular habían abogado por la posibilidad de cumplir el trámite de manera oral, siempre que se expliquen de forma detallada los cargos y se permita al trabajador defenderse. Nos referimos a:

    • La sentencia de 14 de octubre de 2024 del Tribunal Superior de Justicia de Extremadura (TSJE) que falló que una reunión previa en la que se expusieron los hechos a la trabajadora y esta tuvo la oportunidad de justificarse cumplía con las exigencias del Convenio, puesto que en este no se exige una formalidad específica.
    • La sentencia de 28 de abril de 2023 del Tribunal Superior de Justicia de Madrid (TSJM) que postuló que no se exige una comunicación por escrito, siempre que la empresa explique al trabajador los cargos con claridad y le permita presentar alegaciones y pruebas ante el órgano que tenga la decisión final de despedir.

No obstante, para que la empresa pueda acreditar que cumplió con el trámite de forma verbal, convendrá documentarlo.

¿Es necesario realizar el trámite de audiencia previa también si el trabajador está afiliado a un sindicato?

En ese caso, será necesario realizar dos comunicaciones, una al trabajador interesado y la otra al delegado sindical, para cumplir, respectivamente, con el artículo 7 del Convenio que establece la obligación de escuchar al interesado y con el artículo 55.1 del Estatuto de los Trabajadores (ET) que prevé la audiencia previa al delegado sindical. Se trata de dos trámites distintos con finalidades diferentes: la defensa por parte del propio trabajador en el primero y la defensa por el delegado sindical en el segundo.

¿Qué plazo debe otorgarse a los trabajadores para presentar alegaciones?

El artículo 7 del Convenio tampoco contempla el tiempo de la referida audiencia. Las sentencias del TSJE y TSJM mencionadas validaron una reunión previa con el trabajador en la que la empresa expuso con claridad los hechos que fundamentaron su posterior despido disciplinario, ofreciéndole la posibilidad de defenderse, sin una concreta exigencia en términos de horas o días.

Recordemos, sin embargo, que el TS, en su sentencia de 12 de julio de 2006 manifestó que 24 horas podría ser un plazo demasiado corto para dar audiencia al delegado sindical previa a un despido de un trabajador afiliado.

Mientras se forma la doctrina judicial respecto del nuevo trámite de audiencia previa, habrá que evaluar en cada caso cuál pueda ser el plazo razonable para ofrecer al trabajador la posibilidad de defenderse de los cargos formulados contra él en los términos del Convenio.

¿En qué supuestos puede no ser exigible a la empresa el trámite de audiencia previa?

El artículo 7 del Convenio establece como excepción a la obligatoriedad del trámite, que “no pueda pedirse razonablemente al empleador que le conceda esta posibilidad”. En el caso que ha cambiado la gestión de los despidos, el TS precisamente aplica esta excepción por el propio hecho de que antes de esta sentencia no se podía exigir el trámite (y sería aplicable a todos los despidos disciplinarios ejecutados antes de este fallo).

No obstante, la indeterminación de esta excepción seguramente dará lugar a múltiples interpretaciones y variará en cada caso concreto.

En efecto, el TSJM, en la citada sentencia, señala que el juicio de razonabilidad es una suerte de juicio de proporcionalidad, de modo que deben compararse los efectos para ambas partes de la realización del trámite y, si se determina que implicaría un sacrificio desproporcionado para el empleador, no será necesaria la audiencia previa. Un ejemplo de esta situación podría darse ante la necesidad inmediata de extinguir el contrato de trabajo para evitar daños (personales o materiales) o destrucción de documentación sensible, que no pudieran remediarse con una medida preventiva, por ejemplo, como podría ser un permiso retribuido mientras se cumple el trámite.

¿Qué consecuencias tiene no realizar este nuevo trámite de audiencia previa?

Una de las incógnitas más importantes es si la ausencia del trámite de audiencia se calificará como un incumplimiento de forma del despido y, por tanto, conforme al artículo 55, apartados 4 y 5 del ET, conllevará su improcedencia o si incluso podrá implicar su nulidad.

En la referida sentencia del TSJM se ofrece una solución curiosa (aunque no se llega a aplicar en el caso en cuestión) consistente en la determinación de una indemnización de daños y perjuicios para casos en los que el despido sea declarado improcedente por motivos que el trabajador podría haber alegado en el trámite de audiencia previa al despido, que lo podrían haber evitado. Esta indemnización, dice el TSJM, podría consistir en “los salarios dejados de percibir hasta el momento en que se celebró la vista del juicio en la que el trabajador tuvo la ocasión de explicar los motivos, ya que dicha audiencia debía haberse celebrado antes del despido”.

Habrá que seguir muy pendiente de la doctrina judicial que irá resolviendo las dudas que genera este importante cambio en la jurisprudencia del TS que ha marcado un antes y un después en la gestión de los despidos disciplinarios en España.

Julio Alemán

Departamento Laboral de Garrigues