La reciente noticia de que el Tribunal Constitucional avalaba el despido objetivo de una trabajadora que acumuló nueve días de baja por enfermedad en un período de dos meses consecutivos ha disparado los comentarios en medios de comunicación y redes sociales que trataban esta noticia como una novedad o como una secuela de la reforma laboral. Sin embargo, debemos matizar tanto el supuesto carácter novedoso de la cuestión como la aparente lesividad de la situación descrita.
Así, lo primero que hay que indicar es que en la sentencia dictada por el Tribunal Constitucional el 16 de octubre de 2019 estamos hablando de un supuesto de extinción indemnizada del contrato (con derecho a una compensación de 20 días por año de servicio con el tope de una anualidad), es decir, no es un despido disciplinario sin indemnización.
En segundo lugar, este tipo de despido estaba ya previsto en la primera versión del Estatuto de los Trabajadores (ET) del año 1980, si bien con el matiz de que en aquella inicial redacción se exigía adicionalmente que el absentismo del total de la plantilla superara el 5% de las jornadas hábiles de trabajo en los mismos períodos de tiempo a los que se refería el absentismo individual (20% en dos meses consecutivos o 25% en cuatro meses discontinuos dentro de un período de doce meses). En la actualidad ese requisito adicional del 5% anual de absentismo viene referido al propio trabajador afectado que, por tanto, acumularía ausencias en dos meses consecutivos o en cuatro meses discontinuos del 20 o del 25% de las jornadas, respectivamente y, además, deberá haber faltado un 5% de las jornadas de los doce meses anteriores a la fecha del despido, según la doctrina asentada por la sentencia del Tribunal Supremo de 5 de marzo de 2019.
Pero, como decimos, el supuesto extintivo no ha cambiado en su esencia respecto de la previsión que ya contenía el Estatuto en 1980, ni el pronunciamiento del Tribunal Constitucional ha tenido por objeto revisar ninguna reforma laboral: la cuestión de constitucionalidad planteada responde a un intento de reinterpretar las normas laborales a la luz de una pretensión expansiva de determinados derechos laborales, con asimetría respecto a los derechos del empleador y sin ser consciente, a veces, del riesgo en que se pueda poner la propia supervivencia empresarial (y el empleo que supuestamente se quiere proteger).
Quizá por ello sea conveniente recordar que, más allá de los titulares, esta posibilidad de despido por absentismo no es tan absoluta ni injustificada como puede parecer de la mera lectura de los recortes de prensa. En este caso se trata de dar respuesta a la pregunta de quién debe asumir las consecuencias de que el trabajador sufra una excesiva morbilidad intermitente de corta duración. El Tribunal Constitucional, con una mesura y razonabilidad encomiables, nos recuerda la doctrina del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE) en la que declara que combatir el absentismo laboral constituye una finalidad legítima como parte de una verdadera política de empleo. No olvidemos que, como indicaba el TJUE en su sentencia de 18 de enero de 2018, para las empresas estas bajas reiteradas de corta duración conllevan, no solo los costes económicos de prestaciones no reclamables a la Seguridad Social y de la sustitución del propio trabajador, sino la dificultad de encontrar sustitutos dispuestos a suplir ausencias cortas.
El Tribunal Constitucional huye de la apelación a los derechos fundamentales como meras cláusulas de estilo, como hueros enunciados genéricos, y apela al contenido real, concreto y riguroso del bien jurídico protegido en cada caso: por eso concluye que no se puede reprochar a la decisión empresarial amparada en el artículo 52.d) del ET que vulnere el derecho a la integridad física ni a la protección de la salud del trabajador si no se está generando un peligro grave y cierto para la salud del afectado. Y, por el mismo motivo, también rechaza que este tipo de medidas extintivas atente contra el derecho al trabajo -entendido como derecho a la estabilidad en el empleo-, si se hace en pos de la legítima finalidad de evitar un indebido incremento de costes que ponga en peligro el no menos legítimo derecho a la libertad de empresa y a la defensa de la productividad que recoge el artículo 38 de la Constitución Española.
A veces conviene recordar que, si pensamos que cualquier interpretación de los derechos laborales (fundamentales o no) es buena porque beneficie un interés particular, entonces corremos el riesgo jurídico de promover una interpretación de los derechos incompatible con la propia pervivencia del entorno empresarial en el que esos derechos individuales tienen sentido.
Departamento Laboral de Garrigues
