Una de las principales novedades de la última reforma laboral fue introducir el contrato fijo-discontinuo en empresas y sectores en las que nunca se había utilizado. Sin embargo, la nueva regulación no ha resuelto algunas dudas como, por ejemplo, el modo de actuar en caso de que el trabajador no responda al llamamiento para la reanudación del trabajo.
Cuando un trabajador es fijo-discontinuo pueden darse diversas circunstancias por las que no responda en el momento en que es llamado para reincorporarse de nuevo a su puesto: que el llamamiento realizado por escrito no llegue porque el trabajador haya cambiado de domicilio y no lo haya comunicado a la empresa, que llegue al domicilio del trabajador pero este se encuentre en su país de origen por un prolongado periodo de tiempo o que, cuando el llamamiento llegue, el trabajador esté prestando servicios en otra empresa. Todas ellas son situaciones habituales y motivos para no atender al llamamiento de reanudación del trabajo por parte de un trabajador con un contrato de este tipo. Pero, ¿cómo puede actuar la empresa en estos casos?
El empresario puede optar por dos soluciones: dar al trabajador por dimitido o sancionarle conforme a su convenio de aplicación, incluso con el despido, por ausencias injustificadas.
Son dos soluciones muy distintas, la primera implica una baja voluntaria, mientras que la segunda requiere esperar y realizar nuevas comunicaciones al trabajador.
Algunos convenios colectivos han calificado de dimisión la no atención al llamamiento. No obstante, los pronunciamientos judiciales son diversos pues, mientras algunos tribunales aceptan la figura de la dimisión, incluso aunque el convenio colectivo no la prevea, otros la rechazan, incluso cuando el convenio colectivo la establece. Estos últimos consideran que la dimisión, asociada en este caso a la no reincorporación tras el llamamiento “requiere una voluntad incontestable en tal sentido, sin dar lugar a dudas razonables, para que la conozca el empresario, de manera expresa: signos escritos o verbales que directamente explicitan la intención del interesado; o de manera tácita: comportamiento de otra clase, del cual cabe deducir clara y terminantemente que el empleado quiere terminar su vinculación laboral” (sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña de 25 de julio de 2022).
Ha pasado ya más de un año de la última reforma laboral que ha llevado a que muchas empresas cambien su sistema de contrataciones. Uno de estos cambios ha sido, sin lugar a duda, la introducción del contrato fijo-discontinuo en muchas empresas y sectores donde nunca antes se había utilizado.
La preferencia en la utilización de este tipo de contrato, como herramienta para luchar contra la temporalidad, vino acompañada por una nueva regulación de esta figura que, si bien es más extensa que la anterior, sigue dejándonos múltiples inseguridades en su utilización.
La regulación actual no ha solucionado ni esta, ni algunas otras cuestiones importantes que ya venían planteándose para este tipo de contratos, como la posibilidad o no de suscripción del contrato fijo-discontinuo a tiempo parcial cuando el convenio colectivo no lo prevé expresamente, la necesidad o no de acudir al procedimiento de suspensión de contratos cuando el llamamiento no se va a producir en las fechas habituales por haberse reducido temporalmente el volumen de trabajo o la interrupción mínima entre llamamientos para que un contrato de esta naturaleza no pueda ser considerado indefinido ordinario, por poner algunos ejemplos.
Tendremos que seguir atentos a las interpretaciones judiciales que se vayan produciendo en esta materia, especialmente, si se llega a pronunciar el Tribunal Supremo unificando los criterios dispares de algunos tribunales.
