Cuenta la leyenda que en España hay ‘nómadas digitales’ que pueden trabajar desde aquí para empresas extranjeras de fuera de la Unión Europea. Pero no alcanza esta leyenda a explicar qué legislación laboral es de aplicación y qué sistema de seguridad social le cubre. Veremos a continuación que no hay respuesta normativa para estas dudas, pues en España solo se ha regulado un visado y una autorización de residencia.
En toda leyenda existe un componente mítico que se va arraigando hasta el punto de que no somos capaces de discernir si de verdad fue cierto o no. Y hay veces, como es el caso de los ‘nómadas digitales’, que el mundo de las leyendas y el jurídico se entrelazan.
En España, la leyenda se fraguó después de que se publicara la Ley 28/2022, de 21 de diciembre, de fomento del ecosistema de las empresas emergentes. En el preámbulo se señalaba la importancia de “la creación de ecosistemas favorables al establecimiento de emprendedores o trabajadores a distancia, conocidos como «nómadas digitales»” y su disposición final quinta introdujo en la Ley 14/2013, de 27 de septiembre, de apoyo a emprendedores y su internacionalización, nuevos visado y autorización de residencia para los ‘teletrabajadores de carácter internacional’ (esto es, los ‘nómadas digitales’). El ‘nómada digital’ quedó bautizado por esta ley como “el nacional de un tercer Estado, autorizado a permanecer en España para ejercer una actividad laboral o profesional a distancia para empresas radicadas fuera del territorio nacional, mediante el uso exclusivo de medios y sistemas informáticos, telemáticos y de telecomunicación”.
En el Portal PRIE (portal alojado en la página web del Ministerio de Economía, Comercio y Empresa sobre el programa de residencia para inversores y emprendedores) se incluyó un apartado destinado a los ‘nómadas digitales’ explicando el concepto y los requisitos para la obtención del correspondiente visado y autorización de residencia.
A partir de la propia definición del ‘nómada digital’, empiezan a surgir las dudas: ¿qué es realmente un ‘nómada digital’ o ‘teletrabajador internacional’ desde un punto de vista de derecho laboral?, ¿es un enviado por su empresa extranjera, de fuera de la Unión Europea, para venir a trabajar a España?, ¿existe la figura en la legislación laboral española?, ¿qué derechos laborales tiene?
Pues bien, desafortunadamente, ni el ‘nómada digital’ ni el ‘teletrabajador internacional’ mencionados en la citada ley están regulados en la normativa laboral española. Por tanto, el ‘nómada digital’ verá resuelta la obtención del permiso para teletrabajar desde España, pero la empresa extranjera de fuera de la Unión Europea que lo emplee se enfrentará a dudas sin respuesta expresa por la legislación española acerca de cómo ha de contratarle o qué sistema de seguridad social le será de aplicación —para esta última duda solo hay regulación expresa para el teletrabajador transfronterizo habitual dentro de la Unión Europea, que es un supuesto distinto al analizado en esta entrada—.
Un ‘nómada digital’ no tiene por qué ser un ‘desplazado temporal’ o ‘expatriado’ como se suele entender en el argot de la movilidad internacional, pues por la definición en el ámbito de la extranjería no se trata de un trabajador que es enviado, temporalmente, a España por su empleadora extranjera de fuera de la Unión Europea para prestar servicios aquí. Por ello, las escasas normas sobre desplazamientos internacionales no tienen por qué ser de aplicación. Este nómada puede ser simplemente una persona que, pudiendo trabajar íntegramente en remoto, decide teletrabajar para su empleadora extranjera desde España y esta se lo autoriza. En efecto, para la obtención de la correspondiente autorización de residencia es imprescindible acreditar que la actividad del ‘nómada digital’ haya sido real y continuada durante al menos un año en la empresa con la que mantiene su relación laboral y que puede realizar su actividad en remoto.
Si el ‘nómada digital’ no es un ‘desplazado internacional’, y es sencillamente quien decide, por voluntad propia, trasladarse a España para desde aquí seguir prestando servicios a su empleadora extranjera porque para esta es irrelevante el lugar desde donde los preste, ¿debería suscribir un nuevo contrato laboral sujeto a derecho español? La respuesta puede depender del tiempo durante el cual la persona vaya a permanecer en España y de que pueda justificarse una conexión con el país de origen que ampare la elección del derecho de ese país.
¿Y dónde cotizará nuestro ‘nómada digital’ que no es un desplazado internacional? La respuesta debería ser la Seguridad Social española, por aplicación del principio lex loci laboris (aplicación de la norma del lugar donde se realiza el trabajo), lo cual exigirá que su empleadora extranjera deba darse de alta en la Seguridad Social en España. Así, de hecho, se explica en la página web de la Unidad de Grandes Empresas y Colectivos Estratégicos del Ministerio de Inclusión, Seguridad Social y Migraciones en el apartado de preguntas frecuentes sobre la solicitud de la autorización de residencia para teletrabajadores de carácter internacional. Esta unidad, no obstante, menciona la posibilidad de que el requisito de alta en la Seguridad Social española sea sustituido por un certificado de cobertura expedido por la autoridad correspondiente en el país de origen del ‘nómada digital’ que, al amparo del convenio bilateral correspondiente suscrito entre España y ese país, quede acreditado que este continúa cotizando allí. La unidad recalca, no obstante, que pocos países con tal convenio emiten certificado de cobertura para ‘nómadas digitales’. En efecto, los convenios bilaterales suelen contemplar solo el tradicional desplazado internacional, que no es un ‘nómada digital’, como ha quedado explicado, y no han incorporado aún, como sí ha ocurrido en la Unión Europea, el teletrabajo internacional.
En definitiva, prestar servicios en remoto en España para una empresa radicada fuera de nuestro país y de la Unión Europea no nos puede llevar a pensar que el ‘nómada digital’ puede vivir ajeno al marco jurídico español.
Teniendo en cuenta lo anterior, en la transición del mito al logos, cabe preguntarse si realmente todo es más sencillo, y un ‘nómada digital’ que decidió en algún momento establecerse en España para poder desarrollar, quién sabe si sine die, su actividad profesional a distancia desde nuestro país no es más que un trabajador extranjero localizado en España. Aunque, efectivamente, puede disponer de un visado o autorización de residencia específicos, a efectos del contenido de derechos mínimos de su contrato y de Seguridad Social no deja de ser, sin duda, un trabajador local.
