Ante las crecientes dificultades para atraer y retener talento, muchas empresas están recurriendo a medidas como la formación especializada y los incentivos económicos. En este contexto, analizamos dos herramientas cuyas implicaciones legales conviene conocer: el pacto de permanencia regulado por el Estatuto de los Trabajadores y los bonus de retención.
Las empresas están sufriendo cada vez con más intensidad las dificultades para captar y retener el talento. Por ello, para persuadir a los empleados de que apuesten o continúen apostando por el proyecto empresarial, implementan distintos tipos de medidas para fomentar la flexibilidad, hacer atractivas las carreras profesionales, crear una cultura de empresa reconocible a través del gobierno corporativo y el desarrollo sostenible, diseñar planes formativos efectivos y competitivos, establecer planes de remuneración adaptados, etc.
Nos detenemos en esta entrada en fórmulas asociadas a los planes formativos y de remuneración, centrándonos en el pacto de permanencia recogido en el artículo 21.4 del Estatuto de los Trabajadores (ET) y el comúnmente conocido como bonus de retención.
En España, está restringida la posibilidad de limitar la libre elección de profesión u oficio reconocidas en los artículos 35.1 de la Constitución española y 4.1 a) del ET. Pero es posible en determinados supuestos, como el previsto en el artículo 21.4 del ET. Este artículo permite a la empresa que pacte con el trabajador su permanencia durante cierto tiempo, cuando exista proporcionalidad o equilibrio de intereses y se cumplan los siguientes requisitos mínimos:
- Que el trabajador reciba una especialización profesional para (i) poner en marcha proyectos determinados o (ii) realizar un trabajo específico.
- Que dicha especialización profesional sea con cargo a la empresa.
- Que el pacto tenga una duración máxima de 2 años.
- Que el pacto se formalice por escrito.
Cumplidos estos requisitos del pacto, si el trabajador abandonara la empresa antes de plazo, la empresa tendrá derecho a una indemnización de daños y perjuicios.
Del breve precepto, las principales dudas legales surgen en torno a qué se ha de entender por especialización profesional y a cómo puede concretarse la indemnización de daños y perjuicios.
La primera ha de interpretarse como una “formación especial” que la empresa pueda sufragar al empleado, más allá de la formación ordinaria incardinada en el artículo 4.2 b) del ET —sobre el derecho a la formación profesional en el trabajo—, que permita al trabajador desarrollar un trabajo o proyecto concreto y distinto al desempeño de sus funciones ordinarias. El carácter extraordinario y especial de esta formación es lo que justifica la limitación de la libertad del trabajador.
Para la segunda, los pactos de permanencia suelen regular la devolución de todo o parte del coste de formación asumido por la empresa.
No debe confundirse el pacto de permanencia del artículo 21.4 ET con los llamados bonus de retención, que abordan la retención del talento desde la perspectiva de incentivar al trabajador para que permanezca hasta una fecha determinada, en la que devengará una retribución vinculada a la consecución de hitos u objetivos.
A diferencia del pacto de permanencia, los bonus de retención no están regulados de forma expresa en la normativa laboral, y su funcionamiento se establece en acuerdos o políticas de empresa que deben respetar la interpretación general de la jurisprudencia y doctrina judicial en materia de retribución variable.
Más concretamente, una de las principales claves para la configuración de los bonus de retención es justificar su carácter circunstancial y excepcional, y el hito u objetivo/s al que se vincula el devengo. Para ello, este suele vincularse al cumplimiento de ciertos parámetros en el marco de una operación, proyecto o ciclo productivo concreto al que esté adscrito el empleado y que haga razonable el establecimiento de este tipo de bonificaciones.
En definitiva, puede ser interesante valorar el uso de la herramienta legal del pacto de permanencia y la implantación de bonus de retención como medidas de atracción y retención del talento si concurren las circunstancias específicas. Un análisis detallado del caso y una buena configuración serán esenciales para lograr la finalidad perseguida cumpliendo con la normativa.
Álvaro Batlle Carbó
