En ocasiones, un despido se puede ver frustrado por no cumplir una serie de requisitos formales. Ante casos de este tipo, la normativa laboral contempla algunas opciones que permiten a las empresas subsanar el despido y que sea válido.

La ley y algunos convenios colectivos prevén una serie de requisitos formales para el despido cuyo estricto cumplimiento resulta indispensable para su buen fin. Incluso aunque pudiera existir causa objetiva o motivo disciplinario suficiente para defender su procedencia, esta puede verse perjudicada por no respetar las formalidades. Analizamos si resulta posible -y, en su caso, hasta qué punto- subsanar o retractarse de un despido ya comunicado.

En primer lugar, cabe preguntarse si, directamente, la empresa se puede retractar de un despido ya comunicado. La respuesta es que el empleador solamente se podrá retractar del despido ya comunicado si se encuentra dentro del plazo de preaviso, esto es, antes de la fecha de efectos de la extinción. En este sentido, el Tribunal Supremo viene declarando que la empresa se puede retractar de su decisión de extinguir el contrato en tanto en cuanto la relación laboral siga vigente, lo que ocurre durante el plazo de preaviso previo a la fecha de efectos de la extinción, dado que “el preaviso es simplemente el anuncio previo de que próximamente se va a rescindir el contrato, pero se trata sólo de una advertencia que se hace por exigencia de la Ley para prevenir al otro de algo que se realizará” (sentencia del Tribunal Supremo de 7 de diciembre de 2009, Rec. 210/2009).

Normalmente, esta posibilidad se dará sólo en despidos objetivos, en los que la ley establece la obligación de cumplir con un preaviso de quince días, quedando el trabajador obligado a reintegrar a la empresa la indemnización legal que se puso a su disposición en el momento de la comunicación del despido, aunque el razonamiento que habilita esta opción se aplicaría igualmente para un despido disciplinario comunicado con preaviso.

Una vez llegada la fecha de efectos de la extinción, ésta se consolida y la retractación empresarial ya no es posible, ni siquiera en el acto de la conciliación administrativa previa mediante un reconocimiento de la improcedencia, siendo necesaria la confluencia de voluntades de empresa y trabajador para dejar sin efecto la medida extintiva.

En cuanto a la posibilidad de subsanar los defectos formales de un despido una vez sobrepasada ya la fecha de efectos de la extinción, existen hasta tres posibilidades de subsanación:

1. Efectuar un segundo despido “ad cautelam” mientras se tramita el procedimiento judicial del primero, anticipándose a una eventual declaración de improcedencia o de nulidad de este

Se trata de una figura de creación jurisprudencial y consiste en comunicar al trabajador un segundo despido, totalmente independiente del primero, que, para resultar válido, necesariamente debería basarse en hechos nuevos no prescritos y no conocidos en el momento de efectuar el primer despido.

De este modo, tras una eventual sentencia estimatoria de la demanda del primer despido, se optaría por la reincorporación (aunque sin llevarse a cabo ésta de manera efectiva dado que, recordemos, se ha producido un segundo despido), con abono de los salarios de tramitación desde la fecha del primer despido hasta la del segundo. En caso de que el trabajador impugnara este segundo despido, se iniciaría un nuevo procedimiento y se celebraría un nuevo juicio independiente del anterior.

Ahora bien, si se declarase la procedencia del primer despido y este ganara firmeza, el segundo despido, por razones obvias, quedaría sin efectos dado que la relación laboral ya se encuentra extinguida.

2. Subsanación inmediata del despido disciplinario efectuado con defectos formales (artículo 55.2 del Estatuto de los Trabajadores)

En este caso, solo para los despidos disciplinarios, el Estatuto de los Trabajadores brinda la posibilidad de efectuar un nuevo despido, en el plazo de 20 días a partir del primero, para subsanar defectos formales, abonando los salarios de tramitación generados entre las fechas de los dos despidos y manteniendo al trabajador en alta en la Seguridad Social durante dicho periodo.

A diferencia del supuesto anterior, mediante esta vía, el segundo despido puede basarse en los mismos hechos o causas utilizados en el primero, pero salvando eventuales defectos formales de la primera comunicación, como pueden ser, por ejemplo: la falta de concreción de los hechos en la carta, la apertura del expediente contradictorio al representante de los trabajadores o el cumplimiento de requisitos adicionales que estableciera el convenio colectivo.

Sin embargo, procesalmente, este segundo despido resultaría independiente del primero, por lo que el trabajador debería interponer también la correspondiente acción contra el mismo.

3. Segundo despido disciplinario comunicado tras una sentencia que declara la improcedencia por defectos formales del primero (artículo 110.4 de la Ley reguladora de la jurisdicción social)

También sólo para despidos disciplinarios, la Ley reguladora de la jurisdicción social permite que, tras notificarse la improcedencia de un despido con base en el incumplimiento de requisitos de forma, pueda el empresario optar por la readmisión del trabajador y efectuar un nuevo despido dentro del plazo de siete días desde la notificación de la sentencia.

De este modo, procesalmente, nos encontraríamos ante un nuevo despido que podría basarse en los mismos hechos que el primero, pero subsanando los defectos formales de los que adolecía aquél.

Ahora bien, para optar por esta alternativa, el empleador debería abonar al trabajador los salarios de tramitación generados desde el primer despido hasta la notificación de la sentencia, surtiendo efectos el segundo despido desde su fecha, y abriendo la posibilidad al trabajador de impugnar igualmente este segundo despido, cuyo juicio se celebraría en el futuro, con total independencia del primero.

En cualquier caso, si bien es bueno conocer la existencia de estas posibilidades, lo más recomendable es planificar correctamente las medidas extintivas, revisando y respetando todos los requisitos formales exigidos por la ley y por el convenio colectivo aplicable.

Manuel Merino

Departamento Laboral de Garrigues