La sentencia del Tribunal Supremo de 14 de julio de 2016, que ha pasado prácticamente desapercibida, aborda esta singular cuestión que afecta al colectivo de trabajadores fijos discontinuos, así como a las empresas que utilizan esta modalidad contractual.

En el caso enjuiciado, la empresa demandada, al inicio de cada campaña, procede al llamamiento por orden de antigüedad del personal fijo discontinuo, si bien cuando el trabajador llamado está en situación de incapacidad temporal y, por tanto, no puede incorporarse al trabajo, pasa al siguiente de la lista, negando el alta y cotización a dichos trabajadores. Sin embargo, en el momento en que dichos trabajadores causan alta médica, la empresa sí procede a dar el alta y a cotizar por ellos desde el momento de su incorporación al trabajo.

Como consecuencia de este actuar de la empresa, el sindicato demandante plantea demanda de conflicto colectivo solicitando que se declare el derecho de los trabajadores fijos discontinuos que se encuentran de baja por incapacidad temporal cuando se inicia la campaña o se interrumpe y se reanuda posteriormente, a ser dados de alta durante el periodo que les hubiese correspondido trabajar, a pesar de encontrarse en situación de IT.

Entrando al fondo de la controversia, el Tribunal Supremo entiende que cuando un trabajador fijo discontinuo es objeto de llamamiento (ya sea por inicio de la actividad o por reanudación de una actividad suspendida) y se encuentra en ese momento en situación de incapacidad temporal, corresponde su alta en la empresa, que asume la obligación de cotizar. En este punto, el Alto Tribunal abunda en el hecho de que el contrato de trabajo fijo discontinuo es contemplado normativamente como una modalidad del contrato a tiempo parcial, y por ello, la solución al supuesto que se plantea debe darse teniendo en cuenta las normas que regulan la afiliación, altas, bajas y cotización a la Seguridad Social de los contratos a tiempo parcial.

Igualmente, el Supremo recuerda que “el derecho de llamamiento instituye a favor de los trabajadores un derecho pleno, actual y no condicional para ser ocupados cada vez que los trabajos fijos y que forman parte del volumen normal de la actividad de la empresa se lleven a cabo”. Por esta misma razón, dicho deber de llamamiento conlleva una obligación para la empresa que se materializa en proporcionar ocupación efectiva a los trabajadores.

Así pues, considerando que la empresa tiene dicha obligación de incorporar al trabajador llamado cuando sea posible y, en todo caso, el deber de realizar los trámites oportunos en orden a su registro a los efectos de alta y cotización en la Seguridad Social, el Tribunal Supremo declara que “aunque el trabajador se encontrara enfermo, ello no exime de la obligación de llamamiento a la empresa, quien de realizarlo, deberá proceder a dar de alta al trabajador sin perjuicio de cursar seguidamente la baja por incapacidad temporal, pudiendo de esta manera proceder a contratar interinamente a otra persona para que desempeñe el puesto de trabajo del enfermo, si por conveniente lo tuviere a través del contrato de interinidad” (puede ser discutible la referencia a la interinidad y habrá que valorarlo a la luz de la regulación del llamamiento en el convenio colectivo, pero esto sería materia de otro artículo).

Señala el Alto Tribunal, además, que no pueden aplicarse los efectos de los artículos 100.1 y 106.1 de la Ley General de Seguridad Social, que supeditan la obligación de alta y cotización al comienzo de la prestación de trabajo, ya que en rigor, la prestación del trabajador en este tipo de contrato se inicia con la incorporación en la primera temporada.

Por último, argumenta el Tribunal Supremo que se llega a la misma conclusión con la interpretación del artículo 4.1.a) del Real Decreto 1331/2012, por el que se regula la seguridad social de los trabajadores a tiempo parcial, así como la jubilación parcial, ya que, atendiendo a dicho artículo, mientras se superpongan período de actividad e incapacidad temporal, la prestación se efectuará mediante pago delegado por la empresa, mientras que en los periodos de inactividad en los que, excepcionalmente pueda haber prestación, el pago se efectuará de forma directa por la entidad gestora o colaboradora.

En definitiva, y como ya se ha adelantado, procede el alta y cotización del trabajador fijo discontinuo que se encuentra en situación de incapacidad temporal en el momento en que debiera producirse su llamamiento, y ello, a pesar de que no preste efectivamente servicios precisamente por encontrarse en dicha situación.

Mª Angeles Ruiz

Departamento Laboral de Garrigues