La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía (Sede de Sevilla) ha dictado varias sentencias en los últimos meses (sentencias de 1 de julio y 5 de noviembre de 2015, y de 18 de julio de 2016), en las que concluye que el trabajador solicitante del permiso de lactancia, sea hombre o mujer, no tiene derecho a disfrutar del mismo en caso de que el otro progenitor del menor se encuentre en situación de desempleo.
Concretamente, de los referidos pronunciamientos se desprende que el derecho del trabajador a disfrutar del permiso de lactancia depende de la situación laboral del otro progenitor del menor, debiendo distinguir entre dos supuestos:
- Que el otro progenitor sea trabajador por cuenta ajena o por cuenta propia, en cuyo caso el trabajador solicitante del permiso tendría derecho al disfrute del mismo.
- Que el otro progenitor se encuentre desempleado, en cuyo caso el trabajador solicitante del permiso no tendría derecho a dicho disfrute.
Las razones por las que la Sala alcanza dicha conclusión radican fundamentalmente en la finalidad perseguida por el permiso de lactancia, al entender que éste se encuentra ya desvinculado del hecho biológico de la lactancia natural, por el que inicialmente se configuró el mismo, debiendo considerarse hoy en día como un tiempo destinado a garantizar y procurar un mayor cuidado del menor como medida de conciliación de la vida laboral y familiar del trabajador. De hecho, la posibilidad de que desde el 2012 el permiso pueda ser disfrutado indistintamente tanto por hombres como por mujeres es indicativa de esta nueva concepción de la finalidad del permiso.
En definitiva, considera la Sala que lo que el legislador pretende, al reconocer el derecho a disfrutar de este permiso, es que el menor reciba la atención necesaria en sus primeros meses de vida, de manera que cualquiera de los padres, a elección de ellos, pueda ausentarse del trabajo con el fin de proporcionarle ese cuidado.
Por tanto, atendiendo a ese espíritu y finalidad del permiso, en caso de que el otro progenitor del menor se encuentre en situación de desempleo, dicho cuidado estaría completamente garantizado, por lo que no se pone en riesgo la atención del menor ni se impide la conciliación de la vida laboral y familiar del trabajador solicitante del permiso.
En los mismos términos, aunque con un examen más escueto, se había pronunciado previamente la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, en sentencia de 12 de julio de 2012. No obstante, la cuestión todavía no ha sido objeto de análisis por parte de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, por lo que habrá que esperar a conocer su criterio a efectos de poder confirmar las conclusiones adoptadas en los pronunciamientos indicados.
Departamento Laboral de Garrigues
