Las diversas normas aprobadas desde la declaración del estado de alarma en torno a la regulación de los ERTE han generado una serie de dudas jurídicas para las empresas, por ejemplo en lo que respecta al compromiso de mantenimiento del empleo en un escenario más complicado y prolongado de lo previsto. Analizamos la normativa aprobada sobre la materia y las cuestiones más relevantes a tener en cuenta en este contexto.
Ante la paralización de la actividad económica derivada de la pandemia del COVID-19 y la declaración del estado de alarma, una de las primeras normas promulgadas por el Gobierno, el Real Decreto-ley 8/2020, de 17 de marzo, de medidas urgentes extraordinarias para hacer frente al impacto económico y social del COVID-19, establecía nuevas modalidades de regulación temporal de empleo (ERTE) por fuerza mayor (artículo 22) y por causas productivas (artículo 23), así como también un régimen específico, más beneficioso que el ordinario, tanto en lo referente a las prestaciones de los trabajadores afectados, como también en cuanto a las cuotas de Seguridad Social de las empresas que se vieran paralizadas por fuerza mayor (artículo 24).
Estas medidas extraordinarias se supeditan al compromiso de la empresa de mantener el empleo durante el plazo de seis meses desde la fecha de reanudación de la actividad.
La vaga redacción del compromiso plantea numerosos interrogantes por responder. ¿Por medidas extraordinarias se refiere sólo a las que afectan a las empresas –exención de cuotas- o también a las que afectan a los trabajadores –prestaciones de desempleo-? ¿Basta con mantener el número total de trabajadores, con independencia del tipo de contrato o deben ser los mismos empleados afectados por el ERTE? ¿Cuándo comienzan a contar los seis meses? ¿Aplica este compromiso en casos de despido procedente o baja voluntaria? ¿Qué ocurre con los sectores de actividad claramente estacionales? ¿Cuáles son las consecuencias en caso de que la empresa no pueda cumplir el compromiso? Y quizás la más importante de todas las cuestiones, ¿qué sucede si la situación, que según las previsiones del Gobierno era coyuntural, deviene en estructural y la empresa se ve abocada a efectuar despidos?
Debido a lo anterior, hasta en dos ocasiones se ha modificado la redacción de este compromiso, primero mediante el Real Decreto-ley 11/2020, de 31 de marzo, por el que se adoptan medidas urgentes complementarias en el ámbito social y económico para hacer frente al COVID-19, y después a través del Real Decreto-ley 18/2020, de 12 de mayo, de medidas sociales en defensa del empleo.
Con carácter adicional, el Real Decreto-ley 24/2020, de 26 de junio, de medidas sociales de reactivación del empleo y protección del trabajo autónomo y de competitividad del sector industrial y el Real Decreto-ley 30/2020, de 29 de septiembre, de medidas sociales en defensa del empleo, han ampliado la posibilidad de exoneración de cuotas en dos sentidos: por una parte, permitiendo que se aplicase no sólo a los ERTE por fuerza mayor, sino también a los que se efectuaran por causas económicas, técnicas, organizativas y/o productivas (los denominados ERTE ETOP); y, por otra parte, ampliando la duración temporal, que actualmente se encuentra fijada hasta el 31 de enero de 2021.
Por otro lado, la Dirección General de Trabajo del Ministerio de Trabajo y Economía Social ha emitido varias respuestas a consultas interpuestas por diversos operadores jurídicos (sin valor normativo directo, pero útiles como criterio interpretativo), en las que se ha abordado cuáles son las obligaciones derivadas de este compromiso.
De las diversas redacciones normativas, así como de la interpretación ofrecida por la Dirección General de Trabajo, podemos señalar las siguientes características básicas del compromiso de mantenimiento del empleo:
- La obligación de las empresas de mantener los contratos de trabajo abarca única y exclusivamente a aquellos afectados por el ERTE.
- La obligación es de carácter nominativo, de forma tal que los contratos de trabajo que deben mantenerse son precisamente aquellos que se vieron afectados por el ERTE (esto es, no se cumple la obligación en caso de que cesen los trabajadores afectados por un ERTE y se contrate en su lugar a otros).
- No se considera incumplida la obligación en caso de despido disciplinario procedente, así como tampoco en caso de alguna de las otras causas de cese a instancia del trabajador (por ejemplo, baja voluntaria, invalidez permanente o jubilación del empleado). Cabe señalar que no se contempla dentro de estas excepciones el despido objetivo de ningún tipo, aunque sea procedente, ni la jubilación del propio empresario.
- Tampoco se considera incumplida la obligación de mantenimiento del empleo en caso de finalización de los contratos temporales “cuando el contrato se extinga por expiración del tiempo convenido o la realización de la obra o servicio que constituye su objeto o cuando no pueda realizarse de forma inmediata la actividad objeto de contratación”. Es muy importante conciliar esta previsión con la norma que obliga a la prolongación de la duración de los contratos temporales afectados por un ERTE.
- El plazo de cómputo de los seis meses se inicia en el momento en que se produzca la “reanudación de la actividad, entendiendo por tal la reincorporación al trabajo efectivo de personas afectadas por el expediente, aun cuando esta sea parcial o solo afecte a parte de la plantilla”, lo que parece indicar que el plazo de seis meses empezará a contar en el momento en que se incorpora a la actividad el primero de los afectados por el ERTE.
- No obstante, dicho plazo de duración conoce a su vez hasta tres especialidades distintas, que deben ser tenidas en cuenta por las empresas:
- Cuando se trate de ERTE por causas productivas realizados al amparo del citado Real Decreto-ley 24/2020, y concurran los requisitos necesarios para la exoneración de cuotas de Seguridad Social, el plazo de seis meses del compromiso comenzará a contar en el mismo momento de la entrada en vigor de dicha norma (26 de junio).
- Cuando se trate de nuevos ERTE que se realicen al amparo del Real Decreto-ley 30/2020 y se proceda a la nueva exoneración de cuotas que en esta norma se contempla, el plazo de seis meses comenzará a partir del momento en que se produzca la reincorporación de trabajadores.
- Sin embargo, cuando una empresa se acoja a estos últimos ERTE, pero provenga de uno anterior, el plazo de seis meses del nuevo compromiso de mantenimiento del empleo comenzará a computar en el momento en el que a su vez hubiera finalizado el compromiso anterior, al que la empresa ya venía obligada.
- No se aplicará el compromiso de mantenimiento del empleo a empresas en “riesgo” de concurso de acreedores. La utilización de este término, “riesgo”, adolece a su vez de una cierta indeterminación que impide identificar con absoluta claridad en este momento en qué casos se apreciará la excepción.
- Por último, la consecuencia del incumplimiento del compromiso de mantenimiento del empleo será el reintegro de “la totalidad del importe de las cotizaciones de cuyo pago resultaron exoneradas, con el recargo y los intereses de demora correspondientes”. Esta redacción, de nuevo, ofrece ciertas dificultades interpretativas, ya que no se indica si esta devolución será la correspondiente a aquellos trabajadores con respecto a los cuales no se cumple el compromiso (recordemos que la obligación es nominativa), o con respecto a todos los afectados. De ser esta última la interpretación correcta, podríamos encontrar supuestos en los cuales empresas con un gran volumen de plantilla debieran devolver la exoneración de cuotas de todos los trabajadores como consecuencia de la declaración de improcedencia del despido de uno solo de ellos.
Varias de las dudas jurídicas que se planteaban de inicio han quedado resueltas, pero otras han ido surgiendo por la acumulación progresiva de normas, especialmente las referidas al plazo de aplicación. Queda sin abordar una de las principales cuestiones: la enorme dificultad que puede suponer el mantenimiento de este compromiso en un escenario sin duda más complicado y mucho más prolongado de lo previsto. La caída de la actividad económica, los altos niveles de desocupación, los preocupantes datos de la temporada turística y, sobre todo, la aparición de nuevos focos de contagio o rebrotes que están obligando a nuevas paralizaciones de la actividad de duración incierta, arrojan muchas dudas sobre hasta qué punto las empresas podrán de manera razonable mantener el volumen de empleo durante todo el tiempo requerido.
Departamento Laboral de Garrigues
