La igualdad entre mujeres y hombres en el ámbito laboral es una cuestión que está de plena actualidad y que en los últimos meses ha suscitado un movimiento sin precedentes en España cuyo objetivo es la no discriminación de las trabajadoras por razón de sexo.

Uno de los asuntos que sigue generando controversia es el relativo a la protección de las mujeres embarazadas o que acaban de dar a luz o durante el periodo de lactancia de un menor de 9 meses, cuando existen situaciones de riesgo que puedan tener repercusiones negativas en la salud de la trabajadora o del menor.

A pesar de que ya han pasado más de 11 años desde la entrada en vigor de la Ley Orgánica 3/2007, para la Igualdad Efectiva de Mujeres y Hombres por la que se modificó la Ley de Prevención de Riesgos Laborales para regular la protección de las trabajadoras en caso de riesgo por lactancia natural, equiparando esta situación al embarazo, todavía existen dudas en la práctica sobre cómo abordar esta protección.

El artículo 26 de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales establece la obligación de las empresas de realizar evaluaciones de riesgos específicas para los casos de embarazo, parto reciente y lactancia, de manera que si no resulta posible evitar la exposición a los riesgos detectados, el empresario debe adaptar el puesto, cambiar a la persona de puesto temporalmente o incluso se puede suspender el contrato de trabajo por riesgo durante la lactancia, al amparo de lo dispuesto en el artículo 45.1.e) del Estatuto de los Trabajadores.

Sin embargo, como decimos, en la práctica se siguen planteando situaciones controvertidas que deben llegar a nuestros Tribunales para resolverse. En concreto, debe destacarse un reciente pronunciamiento del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, de 19 de octubre de 2017 (C-531/2015), que ha resuelto una cuestión prejudicial planteada por el Tribunal Superior de Justicia de Galicia en un supuesto en el que una enfermera de un hospital solicitó la prestación de riesgo durante la lactancia por considerar que su puesto presentaba riesgos para la lactancia de su hija.

El hospital presentó un informe del servicio de medicina preventiva que declaraba apta a la trabajadora, así como un informe elaborado previa consulta de los representantes de los trabajadores en el que se exponía que el puesto estaba exento de riesgos. Con base en dichas pruebas, tanto el Instituto Nacional de la Seguridad Social como el Juzgado de lo Social consideraron que no estaba acreditado el riesgo y, por tanto, denegaron la prestación. Frente a dicha denegación la trabajadora presentó un escrito firmado por su superior jerárquica directa que señalaba que el trabajo de enfermería de dicha unidad presentaba riesgos físicos, químicos, biológicos y psicosociales para la trabajadora.

Teniendo en cuenta dichos antecedentes, el Tribunal de Justicia de la Unión Europea concluye que el trato menos favorable a una trabajadora debido a su condición de mujer en periodo de lactancia constituye una discriminación directa por razón de sexo, y recuerda que no se puede tratar del mismo modo a una trabajadora en periodo de lactancia que a cualquier otro trabajador, ya que su situación específica requiere imperativamente un trato especial por parte del empresario, siendo fundamental la correcta evaluación de los riesgos específicos en esta situación.

Con base en dicho pronunciamiento, el Tribunal Superior de Justicia de Galicia ha revocado la sentencia de instancia mediante su sentencia de 8 de noviembre de 2017 declarando el derecho a la prestación de riesgo durante la lactancia de la trabajadora, reconociendo que no se había realizado la correcta evaluación del riesgo conforme a la normativa europea y española, así como que el hospital tampoco practicó prueba alguna acerca de la posibilidad de adaptar el puesto.

Tras esta sentencia comunitaria, que abiertamente reconoce que la negativa a esta prestación se debe considerar como un supuesto más de discriminación por razón de sexo, se han dictado otros pronunciamientos recientemente en España como las sentencias del Tribunal Supremo de 3 de abril de 2018 o de 26 de junio de 2018, que aplican igualmente la referida doctrina europea.

Como puede verse, se trata de un avance más en la línea de la plena igualdad y de la tutela del derecho a la no discriminación por razón de sexo.

María Luisa Pérez López

Departamento Laboral de Garrigues