Como consecuencia de la pandemia del COVID-19 y su impacto en la actividad de las empresas, son muchas las que se han visto abocadas a recurrir a procedimientos temporales de suspensión de contratos o de reducción de jornada. A la hora de optar por una u otra medida, una de las cuestiones que surge es qué ocurre con el devengo de las vacaciones durante la aplicación del ERTE. ¿Los trabajadores siguen teniendo derecho a los 30 días de vacaciones anuales (o los que prevea el convenio colectivo de aplicación) o los días de vacaciones que se generan se ven disminuidos?

El artículo 38 del Estatuto de los Trabajadores prevé unas vacaciones retribuidas anuales de 30 días naturales.Para generar 30 días de vacaciones retribuidos resulta necesario haber prestado servicios durante todo un año, disminuyéndose el número de días de vacaciones de manera proporcional si la prestación de servicios es inferior al año. Lo anterior se desprende no solo del citado artículo, sino también del artículo 4.1 del Convenio 132 de la OIT.

Partiendo de lo anterior, en el caso de un ERTE consistente en una suspensión de contratos, hay una cesación de la prestación de servicios total, aunque sea temporal, por lo que durante el periodo de suspensión no se generan vacaciones.

Sin embargo, en el caso de un ERTE de reducción de jornada, aunque la prestación de servicios no sea a tiempo completo, sí se mantiene, por lo que los días de vacaciones retribuidas se siguen generando.

Dicha diferencia entre las suspensiones de contrato y las reducciones de jornada en cuanto a la generación de días de vacaciones fue abordada ya por el Tribunal Central de Trabajo en su sentencia de 4 de febrero de 1987, en la que se mantiene la aplicación de la proporcionalidad en el devengo de vacaciones en el supuesto de las suspensiones de contrato, pero no en el caso de las reducciones de jornada. En concreto, el argumento del citado tribunal consistía “en que el trabajador, si bien no rinde la máxima que autoriza el orden normativo correspondiente, mantiene, sin embargo, el deber de asistir al trabajo, generándose situación parangonable con la que es propia del trabajo a tiempo parcial. Para tal supuesto, por tanto, no resulta aplicable la doctrina mencionada que, como se ha dicho, contempla exclusivamente suspensión determinante de desempleo total. Siendo ello así, debe concluirse que, al mantenerse activa la relación laboral durante todo el año a que las vacaciones afecta, no existe razón que justifique la aplicación del citado principio de proporcionalidad, con efectos disminuidores de la duración de aquéllas”.

¿Y qué ocurre con la retribución de las vacaciones generadas durante una reducción de jornada? ¿La conclusión varía en función de si las vacaciones se disfrutan durante la vigencia de la reducción de jornada o una vez finalizada ésta y restituida la prestación de servicios a tiempo completo? La respuesta a esta cuestión resulta más controvertida.

De la lectura de la sentencia de 22 de abril de 2010 del Tribunal de Justicia de la Unión Europea en el Caso Zentralbetriebsrat der Landeskrankenhäuser Tirols contra Land Tirol se desprende que, cuando se producen variaciones en la jornada, para determinar las vacaciones anuales retribuidas a las que se tiene derecho ha de estarse al periodo y condiciones retributivas en que dichas vacaciones se generaron.

La citada sentencia manifiesta que “en caso de modificación de la jornada de trabajo de un empleado, la parte de las vacaciones aún no disfrutadas ha de adaptarse proporcionalmente a la nueva jornada de trabajo, con la consecuencia de que un empleado cuya jornada de trabajo se reduzca de jornada completa a jornada a tiempo parcial ve disminuido su derecho a vacaciones anuales retribuidas adquirido, sin haber tenido la posibilidad de ejercer, durante el tiempo en que trabajó a jornada completa, o bien en adelante sólo podrá disfrutar como empleado a tiempo parcial de esas vacaciones con una retribución reducida”.

En dicha línea se pronuncia también, con ocasión de un expediente de regulación de empleo de reducción de jornada, la sentencia de 19 de febrero de 2016 del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León en la que se sostiene que la reducción de jornada no afecta a la duración de las vacaciones, pero sí a su retribución.

Y también sigue dicho criterio, si bien respecto del paso de una prestación de servicios a tiempo completo a tiempo parcial con ocasión de la jubilación parcial, la sentencia de 27 de febrero de 2017 del Tribunal Superior de Justicia de Galicia.

No obstante, la sentencia de la Sala de lo Social de la Audiencia Nacional de 30 de mayo de 2018 puso en cuestión el referido criterio al considerar ajustada a derecho una práctica empresarial por la cual, durante el periodo vacacional, la retribución se abonaba considerando la retribución vigente en el momento de acceder a las vacaciones, estimando indiferente las ampliaciones y disminuciones de jornada que se hubieran podido producir en el periodo de devengo de aquellas vacaciones. Dicha sentencia, sin embargo, ha sido recientemente revocada por la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 22 de mayo de 2020. El Tribunal Supremo estima el recurso interpuesto por el sindicato demandante y concluye que, efectivamente, esas ampliaciones de jornada, recurrentes aunque de duración cierta y limitada en el tiempo, han de tener reflejo en la retribución de las vacaciones.

En todo caso, en la sentencia referida el impacto de las variaciones de jornada en la retribución de las vacaciones es al alza, y en el caso de los procedimientos de reducción de jornada sería a la baja. Por tanto, de plantearse la cuestión con motivo de un procedimiento de reducción de jornada quizá la conclusión no fuera necesariamente la misma.

En definitiva, dada la discrepancia de criterios respecto a la retribución de las vacaciones devengadas durante periodos de prestación de servicios con ampliaciones y reducciones de jornada, lo más oportuno sería abordar esta cuestión en el periodo de consultas del procedimiento de reducción de jornada y evitar así consecuencias inesperadas.

Elizabet Sánchez-Guardamino Sáenz

Departamento Laboral de Garrigues