Algunos tribunales están admitiendo una comunicación de cese al trabajador en la que, como consecuencia de sus ausencias, se le informe de su cese voluntario en la empresa y, al mismo tiempo, de forma subsidiaria y cautelar, se le notifique su despido disciplinario, para el caso de no resultar efectiva la primera opción.
En ocasiones, las empresas se enfrentan a ausencias injustificadas de los empleados a su puesto de trabajo que pueden justificar un despido disciplinario que daría acceso a la prestación por desempleo. De acuerdo con el artículo 267.1.a), apartado 3º, de la Ley General de la Seguridad Social (LGSS), se encontrarán en situación legal de desempleo los trabajadores cuya relación laboral se haya extinguido por despido, pero no en caso de baja voluntaria. Además, el artículo 268.4 de la LGSS establece que “en el supuesto de despido, la decisión del empresario de extinguir dicha relación se entenderá, por sí misma y sin necesidad de impugnación, como causa de situación legal de desempleo”.
Ante estas faltas al trabajo, es común que las empresas opten por proceder a un despido disciplinario por ausencias injustificadas, puesto que entienden que puede ser la modalidad de cese que se ajustaría más a la realidad y que mayor seguridad jurídica les podría otorgar ante un eventual pleito instado por el trabajador. Por dos razones: por un lado, porque existen verdaderas ausencias que no han sido justificadas y que avalarían la medida disciplinaria impuesta y, por el otro, porque tramitar el cese como una baja voluntaria podría conllevar el riesgo de que se considere el cese como un despido improcedente si no se logra acreditar que realmente existe una voluntad del empleado de cesar en el trabajo, ya sea expresa o tácita.
En relación con estos despidos por ausencias injustificadas, el Servicio Público de Empleo Estatal (SEPE) puede llegar a denegar la prestación por desempleo si entiende que tales ausencias implican una conducta voluntaria del trabajador de abandonar su puesto de trabajo pues, de acuerdo con el artículo 267.2.a) de la LGSS, no se considera en situación legal de desempleo a los trabajadores que hayan cesado voluntariamente en el trabajo. Así lo ha confirmado, entre otras, la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, de fecha 23 de marzo de 2021 (Rec. 4985/2020), al denegar la prestación por desempleo a una trabajadora que forzó con sus ausencias un despido, a pesar de los requerimientos de la empresa, que, a diferencia de lo que hubiera ocurrido con un cese voluntario, le permitía el acceso a la prestación por desempleo. En este mismo sentido se ha pronunciado una sentencia del Juzgado de lo Social nº 2 de Valencia, que trascendió en los medios de comunicación.
Este modus operandi podría exponer a las empresas a una actuación inspectora por una presunta connivencia con el trabajador para la obtención indebida de la prestación por desempleo, atendiendo a un escenario constituido por: (i) unas ausencias no justificadas, (ii) un despido disciplinario impuesto por el empresario, (iii) el cual no es impugnado por el trabajador, y (iv) una posterior resolución del SEPE denegatoria de la prestación. De acuerdo con el artículo 23.1.c) de la Ley sobre Infracciones y Sanciones en el Orden Social, supone una infracción muy grave de los empresarios, en materia de Seguridad Social, “la connivencia con sus trabajadores/as o con las demás personas beneficiarias para la obtención de prestaciones indebidas”.
Con este conjunto de circunstancias, es importante tener en consideración que determinados tribunales han admitido una comunicación de cese al trabajador en la que, como consecuencia de sus ausencias, se le informe de su cese voluntario en la empresa y, al mismo tiempo, de forma subsidiaria y cautelar, se le notifique su despido disciplinario, para el caso de no resultar efectiva la primera opción. De este modo, en el supuesto de que, en un eventual pleito instado por el empleado, se entendiera que las ausencias no evidencian una voluntad inequívoca del trabajador de causar baja voluntaria en la empresa, se entraría a analizar el despido disciplinario derivado de sus ausencias. En este sentido se pronuncian, por ejemplo, la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, de fecha 22 de febrero de 2010 (Rec. 471/2010), y la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, de fecha 21 de marzo de 2006 (Rec. 5355/2005). También se han pronunciado en el mismo sentido las sentencias del Juzgado de lo Social nº 7 de Málaga, de 27 de julio de 2022, y del Juzgado de lo Social nº 4 de Castellón, de 16 de mayo de 2022, que acogieron la primera opción del cese voluntario comunicado por la empresa.
De este modo, con esta doble comunicación, a los efectos del despido, se estarían cumpliendo en todo caso y adecuadamente los requisitos del artículo 55.1 del Estatuto de los Trabajadores, en cuanto a la forma del despido disciplinario (“El despido deberá ser notificado por escrito al trabajador, haciendo figurar los hechos que lo motivan y la fecha en que tendrá efectos”). Y, además, con la tramitación del cese como una baja voluntaria ante la Seguridad Social, por parte de la empresa, se estaría evidenciando la inexistencia de cualquier actitud de connivencia por el empresario, de cara a posibles futuras actuaciones inspectoras, por haber informado de que la conducta del trabajador podría ser constitutiva, inicialmente, de una baja voluntaria y, de manera subsidiaria, causa de despido disciplinario.
Departamento Laboral de Garrigues
